(二)基于公共性基础的数据保护思维模式转换 对于数据公共性特性的理论揭示，使我们在讨论数据保护问题时增加了一个可以参考的基础背景，这个背景的存在使数据私权化理论的论证负担无形中大大增加了。
法的品格既是立法原则，也是裁决原则。另一面，建设性的理论，不管多不完善，不管多浅白，比如不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫的理论，是个很通俗的说法，但是本身可以看得出来是建设性的，想要把事情做好。
理论不是完全中立的，本身也是有品格的。⑥ 但重要的是，法律是一个理念，也是一种制度，更是一种文明秩序。然而，这并不是德沃金理论的重点。因为法的品格将法律视为一个连贯的整体，所以要求法官在解释法律时做通盘考虑。这些见解虽然有不同的地方，但主线很清楚，即人不能侵犯他人的健康、财产、和自由。
法官在作出司法决定时，虽然他的职责仅在于解释法律和执行法律。各种价值在终极意义上是完全可以统一的。这意味着观察法律的视角始终是复数性的，不存在唯一正确之解。
概而论之，国家治理体系和治理能力的现代化，是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。(17)参见[日]井上逹夫：規範と法命題——現代法哲学の基本問題ヘの規範理論的接近-1-，《国家学会杂志》第98卷第11·12号(1985)，第811页以下。让我们再来考察一下最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的应对方案。也许正是这种背景决定了他的立场和主张。
有些学者甚至认为，即便在当代的协商政治中，占主导地位的正当化原理也应当是互惠，因为以德报善的反馈机制可以导致互相包容、互相承认，从而也为公共理性提供了限定条件。德沃金所理解的议论和说服，都必须以权利为根据。
以这样的语境为前提来考虑法律的正当性根据与整合功能，我们就不得不特别关注在复杂的网络互动关系中实现相互承认的机制以及通过相互承认确立正的界说的途径。卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学也揭示了这样的道理，并且指出，如果我们试图摆脱这样的悖论，那就不得不拒绝或者回避集合的自指，使知识体系和话语体系具有一定程度的认知开放性——面对事实、注重反思。①因此，深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。由于法律发挥人们行为的调整功能，而此功能又是社会必不可少的，故而法律自然而然具有可以正当化的权威。
而这种祛魅的结果，就是为了维护知识体系的合理性(特别是实践理性)而收回那种绝对化的普遍主义有效性主张，与此同时，还必须强调话语的理由论证，以争取相互承认。徐晨：理解‘法律与道德关系的‘建构性诠释视角，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期，第67-75页。(12)由此可见，在这种语境中浮现出来的秩序，只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡，是一种变易不居的过程，并且表现出善治的意义多元性(这是Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。在他看来，司法上的决定，归根结底就是强制实施权利。
(16)[日]滋賀秀三：《清代中国の法と裁判》，东京创文社1984年版，第23页以下。(21)参见注(19)，第49-68页。
在麦考密克看来，哈特将法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘，其实是建构了一个开放的结构，当规则无法为案件审理提供确定的指引时，法官就必须通过强大的理性来作出判断，这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则的限制，并不能随意伸张。对立因素的交织和互动会形成反馈机制，进而助长道德之报的观念，会强调罗尔斯所说的反思性平衡以及程序化。
要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。互相承认，在网络化、复杂化、全球化背景下的互相承认，在寻找社会最大公约数和普遍说服力意义上的互相承认，这就是中国人试图建立法律学知识体系和话语体系的一块最重要的基石。(24)实际上，麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。(21)一般而言，法律推理，特别是演绎推理，势必促进论证式对话，从而让驳斥、否认以及撤销某些主张或命题的试错活动构成判决的正当化基础。更重要的是，人们其实也无法对原则与政策进行严格的区别。其中的一种方式是司法官事无巨细、有问必答，并且所有的解答都是规范，此外不容许再有其他的解释存在。
法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。若没有说服力竞争，怎么可能在复数的规范性选项中进行正确的抉择？怎么可能寻找出重叠共识和最大公约数？怎么可能在复合化的规范体系结构中实现协调性？在这个意义上可以认为，加强庭审的对抗性辩论和说服力竞争，就是中国庭审制度改革的核心任务，也是促进释法说理活动的驱动机制。
(13) 综上所述，无论从哪个角度来观察和思考，国家治理体系和治理能力的现代化，实际上都离不开功能分化的机制，因而就都需要多元的分析框架。法理及通行的学术观点。
根据我长期以来的理解和主张，传统中国的秩序原理有一个根本属性，那就是矛盾的制度化，其象征性符号为阴阳太极图，其法律社会史的实证性表述为儒表法里礼法双行以及以礼入法的历史运动(瞿同祖的发现)，其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。在这里，可以发现树立正的界说的努力，这是应该给予高度评价的。
(34)还有必要予以强调指出，德沃金的权利命题即便以互惠为基础，最终还是以正的界说为背景或者前提条件的。由此可以退而论之，孔子提出有耻且格的法学原则，看上去似乎是要去讼去刑，其实就是要将几乎所有的诉讼都转变成人格诉讼。为此，互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。然而在疑难案件中，这两者达成平衡的条件总是非常复杂而微妙。
在这个意义上，何为法律并不是事先规定的，法律的内容只有借助人们的解释行为才能确定。[日]田中明彦：《新しい「中世」：21世紀の世界システム》，日本经济新闻社1996年版。
这种可撤销性就是关于法律议论的基本共识，也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的伦理保证。后者意味着假定存在一个唯一正确的答案，前者则可以有不同的选项，只能通过解释来沟通而不能一锤定音。
从复杂现代性的视角来观察，还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼，允许不同范式的并存、交错、沟通以及相互承认。虽然德沃金也承认解释的复数选项、正当化原则的复数解答的可能性，但他认为在成熟的法制条件下很难产生不同判断相持不下的情形。
他认为，诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义，就是迫使证人在申明立场时不得不努力地使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性。倘若只重视法律解释的内部监督，而忽视外部监督，也许能够在相当程度上实现法律体系的整合性和协调性，但相互承认的效果就会受到显著的影响。这真是一个饶有趣味的命题。(26)显而易见，麦考密克更强调的是政治原则、道德原则与法律原则、原则与政策、原则与规则之间的交错和过渡性形态，即一种连续而稳定的、不断进化的动态过程。
在这里，我们可以发现追求正的界说的强烈意志以及试图将在历史中不断演进的社会纳入正确原理的轨道的企图和努力。为了实现相互承认，为了证明个人的解释策略符合解释共同体的规范，法律议论必然将重点放在说服对方以及一般听众方面，从而形成说服力竞争。
显而易见，这种立场势必拒绝德沃金关于从权利的存在可以推导出正确解答的主张，因为人们无法验证权利本身是否存在的问题，而法官为了整合性而在判决作业中进行高贵撒谎的说法，无法反映律师以及上诉审法官对法律决定所做的正当化论证的努力。陈景辉：法律与社会科学研究的方法论批判，《政法论坛》2013年第1期，第46-60页。
其实，在16世纪的欧洲，学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学，而是法律，(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性，还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。(28)换言之，法律解释就是通过知晓法律目的来使得法律之外的主体也理解法律解释主体的行为含义。
